抵当权

房主 B 买房时向银行借了 3,000 万日元，银行要求 B 用买下的土地和房子作担保，这就是设定抵当权。B 要住在这套房子里，不会把房子交给银行：设定抵当权后，不动产仍由 B 占有和使用，B 还可以把它出租或出售，都不需要银行同意。B 到期不还，银行（抵当权者）可以申请竞卖，从卖得的价款中先于其他债权人收回借款。

这一节一直沿用这笔房贷，按竞卖时要回答的三个问题展开：银行能从哪些东西上优先收回借款；同一处不动产上有几笔借款时，价款按什么顺序分；竞卖之后，房子本身、买下或租下房子的人还能保住什么。

担保也可以由别人提供：例如 B 没有不动产，B 的父亲 C 可以用自己的不动产设定抵当权。C 并不欠银行钱，只是拿自己的不动产为 B 的借款作担保，这样的人叫物上保证人。物上保证人不负还钱的义务，最多只会失去提供的那处不动产。在竞卖中买下不动产的人记作 D。

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称呼	本例中是谁
抵当权者	银行：享有抵当权的债权人
债务人	B：借钱的人
抵当权设定者	B 自己，或物上保证人 C：提供不动产设定抵当权的人
买受人	D：在竞卖中买下不动产的人

一、银行能从哪些东西上优先收回借款

• 与不动产成为一体的东西：例如房主 B 后来给房子加盖的增建部分，抵当权也及于它。但土地与土地上的建筑物是两个不动产，只在土地上设定的抵当权，不及于土地上的建筑物。
• 借地上的建筑物：房子如果盖在借来的土地上，B 只能拿房子设定抵当权，这时抵当权原则上也及于这块土地的借地权。建筑物离开土地的使用权就无法存续，所以抵当权也及于这份使用权。
• 利息：银行就利息等优先受偿，只限最后 2 年的部分。更早的利息仍可向 B 请求，只是不能用抵当权先于其他债权人受偿。
• 果实：B 到期没有还款之后，抵当权及于此后产生的果实，例如 B 把房子出租收到的租金。

房子烧了，银行能不能拿保险金：物上代位

房子因火灾烧毁，房主 B 可以向保险公司领取火灾保险金时，银行可以对这笔保险金行使抵当权，这叫物上代位。房子出租得到的租金、被人损坏得到的损害赔偿金也一样。条件是银行要在这笔钱支付给 B 之前扣押（差押え）。钱一旦付给 B，就与 B 的其他财产混在一起，分不出哪一笔是保险金了。

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物上代位只及于抵当权标的物变成的金钱。银行只在土地上设定抵当权时，土地上的房子烧毁，银行不能对房子的火灾保险金行使抵当权。

二、同一处不动产借了几笔钱，竞卖的价款谁先拿

房主 B 装修时又向另一家银行借钱，用同一套房子设定了第二个抵当权。抵当权要办理登记，才能向第三者主张自己有抵当权（对抗第三者）；同一不动产上有几个抵当权时，顺位也按登记的先后决定，依次称为一番抵当权、二番抵当权……竞卖的价款先满足一番抵当权者，有剩余再分给二番，以此类推。

顺位可以变更：须由顺位要变更的各抵当权者达成合意，有利害关系人时还须取得其承诺；不需要抵当权设定者或债务人同意。变更不登记就不生效：这里的登记是生效的条件，不只是向第三者主张的条件。

顺位的转让与放弃

抵当权者可以向同一债务人的其他债权人转让或放弃自己的顺位。这只调整让出顺位的抵当权者与对方之间的分配，其他抵当权者分得的金额不受影响。

例如土地竞卖所得 2,400 万日元，一番抵当权者的债权 1,000 万日元，二番 1,000 万日元，三番 600 万日元。一番向三番转让或放弃顺位时，三人分配如下（单位：万日元）：

情形	一番	二番	三番
没有转让或放弃	1,000	1,000	400
一番向三番转让顺位	800	1,000	600
一番向三番放弃顺位	875	1,000	525

一番与三番本来合计分得 1,400 万日元。转让顺位时，三番先在这 1,400 万日元中受足 600 万日元，剩下的 800 万日元归一番；放弃顺位时，两人按债权额 1,000 比 600 分这 1,400 万日元。两种情形下二番都分得 1,000 万日元。

三、房主把房子卖给别人，买主怎样消除抵当权

房主 B 把设有抵当权的房子卖给买主 E，抵当权不因此消灭。E 取得的是设有抵当权的房子，B 不还钱，银行仍然可以申请竞卖。像 E 这样买下抵当不动产的人叫第三取得者，法律为第三取得者准备了两种消除抵当权的方法：

	代価弁済	抵当权消灭请求
由谁发起	抵当权者请求	第三取得者提出
做法	第三取得者应抵当权者的请求，把买价付给抵当权者	第三取得者向登记的全体债权者寄送书面，提出自己愿意支付的金额
抵当权何时消灭	第三取得者支付买价后，抵当权消灭	已登记的全体债权者承诺这个金额，第三取得者支付或供托后消灭

• 代価弁済适用于买下所有权或地上权的人。
• 抵当权消灭请求须在竞卖的扣押生效之前提出。
• 债务人（主债务人）、保证人（包括连带保证人），以及这些人的继承人（相続人）等承继其地位的人，即使买下了抵当不动产，也不能提出抵当权消灭请求。这些人本来就负有偿还全部债务的义务，不能只付一个自己定的金额就消除抵当权。例如债务人 B 从物上保证人 C（B 的父亲）那里买下 C 提供担保的不动产，同样不能。

四、房主把房子租出去，竞卖后租户还能不能住

房主 B 调到外地工作，把房子租给了租户 F。房子被竞卖后，F 能否向在竞卖中买下房子的 D 主张租赁，看租赁的对抗要件（可以向第三者主张租赁的条件）和抵当权登记哪个在先：

租赁具备对抗要件的时间	能否对抗买受人
抵当权设定登记之前	能，不必交出
抵当权设定登记之后	原则上不能

租赁的对抗要件，可以是租赁权的登记，但实务上很少办理。多数情况看借地借家法：建筑物的租赁看是否已经交付，土地的租赁看土地上有没有承租人以自己名义登记的建筑物。

抵当权登记之后才具备对抗要件的承租人，原则上要交出不动产，但有两种救济：

• 暂缓交付建筑物：租用抵当建筑物、并且在竞卖手续开始前就已经使用的人，从买受人买下时起 6 个月内不必把建筑物交付给买受人。这 6 个月只是给承租人搬走的时间，承租人与买受人之间并不因此成立租赁。暂缓交付只适用于建筑物，土地的承租人没有这项保护。这段期间仍须向买受人支付使用的对价；买受人催告支付相当于 1 个月以上的使用对价、承租人在合理期间内仍不支付的，就不能再暂缓。
• 抵当权者同意的登记：租赁已经登记，而且在这项租赁登记之前已登记的全体抵当权者都同意，并办理了同意的登记时，承租人可以对抗这些抵当权者。土地、建筑物都适用。

五、竞卖后土地与房子归不同的人，房子能不能留下：法定地上权

换一种借法更容易看清这个问题：房主 B 在自己的土地上盖了自己的房子，向银行借钱时只拿土地设定抵当权。在竞卖中买下土地的是 D，土地归 D，房子仍归 B。

土地和房子原来都属于 B，B 不会向自己租地，房子也就没有单独的土地使用权。竞卖使土地与房子归不同的人以后，房子就可能因为没有使用土地的权利而被迫拆除。为了保住房子，法律视为已经为这栋建筑物设定了地上权，这叫法定地上权。地租由裁判所根据当事人的请求决定。

成立法定地上权须同时满足：

1. 设定抵当权时，土地上已经有建筑物
2. 设定抵当权时，土地与建筑物属于同一个所有者
3. 在土地或建筑物的一方或双方设定了抵当权
4. 实行抵当权后，土地与建筑物归不同的所有者

条件看的是设定抵当权那一刻的状态。下面几种情形常被拿来判断：

情形	法定地上权
设定时土地与建筑物同属一人，只是建筑物的登记还在前所有者名下	成立
设定后，所有者把建筑物转让给了别人	成立
设定时是空地，之后才盖了建筑物	不成立
土地与建筑物设定了共同抵当，之后拆掉旧建筑物、改建新建筑物，新建筑物没有设定抵当权	不成立

后两种情形，银行设定抵当权时是按空地、或按土地加旧建筑物的整体估算担保价值的。后来的建筑物如果取得法定地上权，土地价值会大幅下降，银行就会受到意外的损失。

空地上后来盖的房子：一并竞卖（一括競売）

在空地上设定抵当权后，才在这块土地上盖了建筑物时，不成立法定地上权。这时抵当权者可以把土地和建筑物一并竞卖，但不是必须一并竞卖；优先受偿的范围只限土地的价款。建筑物的所有者有可以对抗抵当权者的土地使用权时，不能一并竞卖。

六、做生意要反复借钱，怎么担保：根抵当权

房主 B 还开店做生意，经常向银行借短期周转资金，借了又还、还了再借。为每笔借款分别设定、注销抵当权太麻烦，于是设定根抵当权：在事先约定的上限（极度额）之内，担保一定范围内不特定的债权。到了某个时点，根抵当权最终担保哪些债权会定下来，这叫元本（本金）的确定；此后新发生的债权不再受担保。

	普通抵当权	根抵当权
担保的债权	特定的债权	一定范围内的不特定债权，不能约定为双方之间的一切债权
利息等	只限最后 2 年	在极度额之内全部
顺位的转让与放弃	可以	元本确定前不可以

根抵当权要限定担保范围，例如「与债务人之间的特定继续交易契约所生的债权」「一定种类的交易所生的债权」。对抗第三者须登记，与普通抵当权相同。

七、抵当权以外还有哪些担保物权

担保物权按怎样成立分两类：

种类	怎样成立	包括
约定担保物权	当事人约定设定	抵当权、质权
法定担保物权	符合法律规定的条件就成立，不需要约定	留置权、先取特权

质权：债权人从债务人或第三者那里接受物品，占有这件物品作为担保，债务人不还钱就从这件物品优先获得弁済。质权交付标的物才生效。不动产也可以设定质权，与抵当权对照如下：

	不动产质权	抵当权
设定时是否要交付	要交付，才生效	不需要
谁使用不动产	质权者	设定者
利息	原则上不能请求	最后 2 年
存续期间	最长 10 年，约定更长也是 10 年	没有限制
对抗第三者	登记	登记

不动产质权者可以自己使用这块不动产、收取收益，所以不能再另外请求利息。

留置权：某人占有他人的物品，又因这件物品产生了债权（例如修理费）时，在获得弁済之前可以不交还这件物品。例如修车厂修好了车，车主不付修理费，修车厂可以不还车。留置权者可以收取留置物产生的果实，用来抵充债权；为留置物支出了必要的费用的，可以请求所有者偿还。

先取特权：法律为特定的债权直接规定的优先受偿权，例如雇员对雇主的工资债权。

四种担保物权中，只有留置权不能物上代位。留置权只让人扣着物品不还，没有从物品的价值中优先受偿的效力，物品变成金钱时，留置权也就不能及于这笔钱。

八、其他考过的规定

事项	结论
在租赁权上设定抵当权	不能。地上权、永小作权（交佃租，在别人的土地上耕作或放牧的权利）可以
物上保证人能否要求银行先向债务人催告	不能。这种催告抗辩权只有普通保证人才有，连带保证人也没有
有人损坏抵当不动产，使它的价值下降	抵当权者可以请求排除这种侵害（妨害排除请求）
第三取得者能否在竞卖中成为买受人	能
地上权与租赁权有什么不同	地上权是直接支配土地的物权：土地所有者不负修缮义务，地上权人不经所有者承诺也可以转让地上权。租赁权转让须出租人承诺，出租人负修缮义务
地上权人取得了土地所有权，而这块土地上另有抵当权	地上权不消灭。所有权与地上权归于同一人时，地上权原则上因混同消灭；土地是别人抵当权的标的时例外。取得原因是买卖、继承（相続）、代物弁済还是赠与都一样